viernes, 5 de enero de 2018

Nueva Legislación Penal Tributaria

El nuevo año viene  acompañado del nuevo Código de Sistema Penal, que ha generado enorme polémica y resistencia de  vastos sectores de la población, al punto que se ha llegado a proponer su abrogatoria y no solo la eliminación de determinados artículos.

El nuevo sistema penal traslada la figura de la defraudación tributaria del Código Tributario  cuya pena es privativa de libertad, manteniéndose ésta  como figura tasada,   con la diferencia de que la cuantía  se eleva a partir de las  UFV´s 250.000 por tributo y por periodo (hasta ahora de UFV´s 10.000 y 100.000 dependiendo de la periodicidad del tributo). Es decir que en el  Código Tributario se mantienen los ilícitos referidos a las acciones u omisiones que constituyen infracciones de orden material sancionadas solo con multas o las infracciones de carácter formal.

El efecto de este cambio significa que la competencia para conocer el delito de defraudación una vez superada la fase de prejudicialidad que se mantiene, es atribuida  a la justicia penal ordinaria, en lugar de la jurisdicción penal tributaria prevista en el actual código tributario, aunque esta última no se hubiese  implementado en los hechos dejaba sentado que la autoridad competente debe ser especializada atenta la naturaleza y especificidades del ilícito tributario.
Si el cambio se mantiene se tendrá que pensar en que los jueces penales deban contar con una sólida formación en la materia tributaria (las disposiciones  adicionales prevén un plan de formación para los jueces, pero no se contempla esta materia).

El segundo cambio tiene que ver con la supresión del dolo, con lo cual la figura de la defraudación tributaria se reduce a una típica figura de resultados siendo suficiente que el tributo omitido supere la cuantia de UFV´s 250.0000 independientemente del factor subjetivo que puede o no estar presente.  Hay que anotar que el dolo en el actual código tributario es una condición sinequanon  pero no al no haber sido  explícito a través de figuras concretas, quedo como un concepto abstracto  dificultándose su aplicación práctica.  

A partir de la puesta en vigencia  de estas modificaciones, el juez quedara dispensado de calificar el  dolo, bastara que compruebe que el infractor ha incurrido en una deuda tributaria superior a UFV´s 250.000 a través de alguna de las siguientes conductas: 1. Oculte, altere o no lleve registros contables; 2. Constituya una doble contabilidad; o, 3. Registre una o varias operaciones sin respaldo documental estando obligado a llevarlo o en éste se consigne el precio o importe falso o una operación inexistente.

La eliminación del dolo como condición de punibilidad, trae el riesgo de que acciones involuntarias e imprevisibles  resulten penadas e inclusive acciones que están fuera del control del potencial infractor. Los nuevos tipos penales,  describen hechos o situaciones que no necesariamente evidencian la mala fe de los contribuyentes, ni siquiera un nexo causal entre la conducta culpable y el resultado;  por ejemplo  si bien se puede dar cuando se alteran registros contables o se lleva un doble registro,  no sucede lo  mismo cuando no se lleva contabilidad; peor aún el caso de la ausencia de respaldos documentales,  por ejemplo la depuración de CF por falta de pago fehaciente, o cuando la factura que recibe el contribuyente tiene errores formales o cuando un contribuyente recibe dichos documentos de buena fe de sus proveedores.

Los tipos penales vagos y abstractos más bien generan inseguridad jurídica (falta previsibilidad respecto de lo que se debe o no hacer) sobre situaciones en las que los contribuyentes sin ningún ánimo de defraudar se pueden ver involucrados en actos dolosos cometidos por terceros, de los cuales son más bien perjudicados. 
El principio de culpabilidad en materia penal manda que no hay pena sin dolo o imprudencia y que debe expresarse en la conducta personal del agente (intuito personae) y no de terceros. 

Como se puede advertir,  la nueva legislación auspicia que la responsabilidad recaiga sobre el que incurre en una omisión de pago  inclusive cuando la responsabilidad penal no es propia, lo cual es verdaderamente  injusto. Es necesario por lo tanto reponer la figura del dolo expresándose en figuras concretas que deben manifestar el ánimo e intencionalidad de obtener ventajas económicas por el infractor en contra del fisco, porque de lo contrario existe el riesgo de que la mera omisión de pago cuando trascienda la cuantía de la defraudación se convierta en delito.

En cuanto a la  responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta  va ser penada con la sanción de orden económico es decir del 100% del tributo omitido actualizado, además de otras de carácter administrativo que van desde  medidas preventivas que eviten la comisión del ilícito tributario hasta  sanciones prohibitivas, que podrán traducirse en la suspensión parcial de actividades y la prohibición de realizarlas. No es claro el alcance la figura de fraude corporativo previsto por el Art. 255 sobre los representantes legales de la persona jurídica. 

      Otro de los cambios está dado por el incremento de la pena prevista entre 3 a 6 años en el CTB  a 4 y 8 años en el nuevo sistema penal, lo cual hace compatible la figura con la detención preventiva. Para cerrar este corto análisis se debe añadir que en la nueva legislación se han eliminado los delitos por instigar a no pagar impuestos y en el caso de violar precintos de control y otros controles tributarios, pasan a constituirse en faltas.

4 comentarios:

  1. Estimado Dr. Rodrigo, muy interesante la nota escrita, pero tengo una observación, respecto a la "eliminación del dolo como condición de punibilidad", me parece que dicha afirmación no es correcta pues, el Art.19 del Código del Sistema Penal establece que "Toda infracción penal prevista en este Código es dolosa, salvo que el tipo penal sancione expresamente la forma culposa", consecuentemente debe entenderse que el tipo penal de defraudación tributaria en el nuevo Código es un acto doloso, y el actuar doloso resulta materializado con las 3 conductas establecidas (ocultar información, doble contabilidad, no respaldar operaciones...).
    Bueno Dr. Rodrigo, le agradezco la información y análisis que brinda en este medio, pues resulta importante para los interesados en temas tributarios que expertos realicen análisis que puedan ser comentados y compartidos.

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  2. Milton Alvarez:
    Agradezco su inquietud que me permite aclarar porque en mi opinión efectivamente se ha suprimido el dolo como condición de punibilidad. El articulo 18 en el segundo párrafo, admite que para el caso de infracciones penales preterintencionales o calificadas por el resultado, la persona infractora responderá de la consecuencia más grave, si ésta ha sido provocada por una conducta atribuible por lo menos a título de culpa. Por otra parte el Art. 19 que cita Ud., señala: Toda infracción penal prevista en este Código es dolosa, salvo que el tipo penal sancione expresamente la forma culposa, entendiéndose como actuación culposa quien conforme a las circunstancias y sus condiciones personales, infringe un deber objetivo de cuidado al que está obligado, sea por impericia, imprudencia o negligencia y provoque un resultado lesivo.
    Entonces es claro que se puede criminalizar conductas por culpa no necesariamente por dolo. En el caso que nos ocupa la norma prevé dos circunstancias en la que se pueden ver envueltos los contribuyentes y que no son nada precisas: a) no lleve registros contables que está obligados a llevar y b) se registre una o varias operaciones sin respaldo documental estando obligados a llevarlo.
    Esto podría provocar eventos que se citan en mi blog en los que nada tiene que ver la intencionalidad del agente, por ejemplo un contribuyente que no tiene en orden sus registros contables o cuando llevándolos no están debidamente respaldados documentalmente.
    La norma exige dos cosas que la deuda tributaria supere los UFV´s 250.000 y que las conductas sean las que se describen en el Art. 174, algunas de las cuales como se ha visto no revelan dolo.
    Cualquier norma debe observar el mayor grado de certeza en su formulación, más aún cuando se trata de normas punitivas. Lamentablemente esto no ocurre, prueba de ello es que el presente intercambio de criterios precisamente tiene como causa la ambigüedad de este instrumento.

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  3. Agradezco la repuesta pronta, y concuerdo con usted sobre la ambiguedad de la norma respecto a las conductas, que probablemente traeran consigo problemas para el procesado como para la Administración Tributaria que se constituira en parte querellante. También advierto la dificultad que probablemente atravesara la Administración Tributaria cuando se encuentren indicios respecto a la comisión del delito de defraudación, pues concluido el procedimiento de determinación no podran sancionar al contribuyente con la omisión de pago establecido en el Art. 165 del CT, pues ya no resultara competente para dicho fin, debiendo remitir obrados al Ministerio Público para su investigación, corriendo el riesgo de que el proceso penal no prospere absolviendose al procesado, perdiendo en consecuencia el ingreso que pudiera haber sido establecido conjuntamente con la Resolución Determinativa, como se lo hace con cualquier otro procedimiento de determinación cuando se advierte la falta de pago o pago de menos por un tributo al que se encuentra obligado como contribuyente.

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